dimanche, octobre 20, 2013

Les précautions à prendre concernant les salariés étrangers

Un ressortissant étranger non communautaire doit en tous cas être traité comme un salarié français au sein de l’entreprise.
Dès lors que l’employeur a connaissance de la nationalité étrangère de son salarié, il doit vérifier plusieurs points.
Lors de l’embauche

L’employeur a une obligation de vérifier la nationalité du salarié au moment de l’embauche (cass. soc. 15 juillet 1998, n° 96-40631).

Si celui-ci n’est pas un ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne (UE), de l’Espace économique européen ou de la Suisse, l’employeur doit vérifier qu’il est muni d’un titre en cours de validité l’autorisant à travailler en France (art. R. 5221-1 du Code du travail). Cette vérification concerne également les ressortissants roumains et bulgares pendant la période transitoire relative à la libre circulation des travailleurs. Il convient de préciser ici que

Comment procéder : L’employeur doit adresser au moins 2 jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche (DUE), au préfet du département du lieu d’embauche (ou la préfecture de police, s’il s’agit de Paris) une LRAR (ou télécopie ou un courrier électronique) accompagnée de la copie du document produit par le futur salarié  (art. R. 5221-41 et R. 5221-42 du Code du travail). A noter cependant, que cette vérification est inutile si l’intéressé justifie être inscrit au Pôle Emploi (art. R. 5221-43 du même Code).
Selon les articles R5221-1 et -2 du Code du travail :

1) Sont dispensés de l'autorisation de travail : 
-          Les Roumains et Bulgares détachés dans les conditions prévues aux articles L. 1262-1 et L. 1262-2 du Code du travail et travaillant pour le compte d'un employeur établi sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse ; 
-          Le salarié non-communautaire détaché dans les conditions prévues aux articles L. 1262-1 et L. 1262-2 du code du travail et travaillant pour le compte d'un employeur établi sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse à condition qu'il soit titulaire d'une autorisation de travail, délivrée par l'Etat sur le territoire duquel est établi son employeur, valable pour l'emploi qu'il va occuper en France ; 
-          Les Bulgares et roumains qui ont achevé avec succès, dans un établissement d'enseignement supérieur habilité au plan national, un cycle de formation conduisant à un diplôme au moins équivalent au master, conformément aux dispositions de l'article L. 121-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
2) L'autorisation de travail peut être constituée par l'un des documents suivants :
-          La carte de séjour compétences et talents ( art. L. 315-5 du même code) ;
-          Le titre de séjour portant la mention étudiant (3° de l'art. L. 121-1 ou de l'article L. 313-7 du même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné au 6° de l'article R. 311-3 du même code ;
-          La carte de séjour temporaire portant les mentions :
o   « scientifique-chercheur » (art. L. 313-8 du même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné au 9° de l'article R. 311-3 du même code ;
o   « profession artistique et culturelle », délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée supérieure à trois mois (art. L. 313-9 du même code) ;
o   « salarié », délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée égale ou supérieure à douze mois conclu avec un employeur établi en France (1° de l'art. L. 313-10 du même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois (7° de l'art. R. 311-3 du même code), accompagné du contrat de travail visé ;
o   « travailleur temporaire », délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée inférieure à douze mois (1° de l'art. L. 313-10 du même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois (8° de l'article R. 311-3 du même code), accompagné du contrat de travail ou, pour les salariés mentionnés aux 1° et 3° des articles L. 1262-1 et L. 1262-2 du Code du travail, de la demande d'autorisation de travail, visés ;
o   « travailleur saisonnier » (4° de l'art. L. 313-10 du CESEDA) ;
o   « salarié en mission », (5° de l'article L. 313-10 du CESEDA ;
o   « carte bleue européenne » (6° de l'article L. 313-10 du CESEDA) ;
o    « vie privée et familiale » (art. L. 313-8, quatrième alinéa, L. 313-12 et L. 316-1 du CESEDA) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné aux 4° et 11° de l'article R. 311-3 du CESEDA ;
- Le récépissé de première demande ou de demande de renouvellement d'un titre de séjour portant la mention « autorise son titulaire à travailler » ou l'autorisation provisoire de séjour (art. L. 311-11 du CESEDA) ;
- La carte de séjour Communauté européenne portant la mention « toutes activités professionnelles » (art. R. 121-16R. 122-1 et R. 122-2 du CESEDA) ;
- Une autorisation provisoire de travail délivrée à l'étranger appelé à exercer chez un employeur déterminé une activité présentant par sa nature ou les circonstances de son exercice un caractère temporaire, ne relevant pas des autres autorisations de travail précitées ;

Les frais inhérents à l’embauche d’un  salarié étranger (notamment dans le cadre de l’introduction en France ou de la régularisation) sont supportés par l’employeur qui ne peut se les faire rembourser par le salarié étranger (art. L. 5222-2 du Code du travail). Il s’agit notamment de :
- la redevance forfaitaire qu’il a versée à l’OFII (Office français de l’immigration et de l’intégration) pour son embauche ;
- les frais de voyage qu’il a réglés pour sa venue.

Comme pour toute embauche, l’employeur remplit le registre unique du personnel (art. L. 1221-13 et D. 1221-23 du Code du travail). Il veille à indiquer les caractéristiques du titre de travail du salarié étranger (la mention + date de validité). Il y joint en annexe la copie recto verso du titre (art. D. 1221-24 du Code du travail).

Si le salarié étranger le demande, l’employeur doit traduire le contrat de travail dans la langue du salarié. En cas de discordance, seul le texte rédigé dans la langue du salarié étranger peut être invoqué contre ce dernier (art. L. 1221-3 du Code du travail). Il serait dans ce cas souhaitable de mentionner dans une langue comprise par le salarié que celui-ci accepte de ne recevoir qu’une version en langue française.

Pendant l’exécution du contrat

Le salarié étranger bénéficie des mêmes droits et conditions de travail que les salariés français, sous peine de discrimination (art. L. 1132-1 du Code du travail ; art. 225-1 du Code pénal).
Cette obligation existe même si le salarié étranger a été employé sans titre de travail valable (art. L. 8252-1 du Code du travail).

Lorsqu’il justifie de contraintes géographiques particulières, le salarié peut, par dérogation individuelle, prendre en une seule fois les 5 semaines de congés payés annuels (art. L. 3141-17 du Code du travail).

Même si l’étranger ne disposait pas de titres de séjour et de travail valides, l’employeur doit le rémunérer au titre de la période d’emploi illicite. Le salarié a droit au paiement du salaire et des accessoires, sous déduction des sommes déjà perçues au titre de la période considérée.

L’employeur verse au salarié une somme correspondant au minimum à une relation de travail présumée d’une durée de 3 mois, sauf si le salarié prouve qu’il a travaillé plus longtemps (art. L. 8252-2 du Code du travail).

Lors de la rupture

L’employeur ne doit pas conserver à son service un salarié étranger non muni du titre l’autorisant à exercer un travail en France (art. L. 8251-1 du Code du travail). Cette irrégularité constitue une cause objective justifiant la rupture du contrat de travail sans que l’employeur ait à suivre la procédure de licenciement (cass. soc. 29 janvier 2008, n° 06-44983 ; cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-18840).

L’absence d’autorisation de travail ne constitue cependant pas en soi une faute grave qui priverait le salarié des indemnités de rupture (cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-18840). Si l’employeur souhaite invoquer une faute disciplinaire, notamment du fait du côté volontaire de la présentation d’un faux titre de travail, il devra respecter la procédure disciplinaire (convocation, entretien préalable, etc.) et la lettre de licenciement devra mentionner la faute grave spécifique.

En tous cas, l’employeur ne peut pas invoquer la force majeure pour rompre le contrat d’un salarié qui n’a pas obtenu le renouvellement de son titre de travail (cass. soc. 6 novembre 2001, n° 99-42054).

Si le salarié étranger est titulaire d’un mandat représentatif et qu’il ne dispose plus d’une autorisation de travail, il ne bénéficie pas de la protection spéciale contre le licenciement. L’employeur n’a donc pas à solliciter d’autorisation administrative pour le licencier (cass. soc. 5 novembre 2009, n° 08-40923).

Lorsque l’autorisation de travail expire, l’employeur dispose d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Pour autant, il ne doit pas attendre plusieurs mois pour agir. En effet, s’il sait depuis plusieurs mois que le titre de travail a expiré, alors celui-ci n’a plus de cause réelle et sérieuse pour licencier (CA Paris, 21e ch. A, 11 mars 2008, n° 06/09551).

Toutefois entre la date d’expiration et la décision de renouvellement d’une carte de résident ou d’un titre de séjour d’une durée supérieure à 1 an, l’intéressé continue à bénéficier du droit d’exercer une activité professionnelle attaché au titre en cause dans la limite de 3 mois (art. L. 311-4 du CESEDA). L’employeur ne peut donc pas agir pendant ce délai. Il ne peut pas non plus licencier le salarié au motif de sa situation irrégulière antérieure alors que celle-ci a été régularisée (cass. soc. 10 juin 1992, n° 88-45226).

Même si le salarié est dans l’impossibilité juridique d’effectuer son préavis faute d’autorisation de travail, l’employeur doit lui verser l’indemnité compensatrice de préavis dès lors que l’embauche était irrégulière dès le départ (cass. soc. 12 mars 2002, n° 99-44316).

L’employeur qui se sépare d’un  ressortissant étranger employé illicitement, doit lui verser une indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire (art. L. 8252-2 du Code du travail). L’employeur n’a cependant pas à verser cette indemnité si l’intéressé a droit à une somme plus élevée en application de dispositions légales ou conventionnelles (cass. soc. 8 décembre 2009, n° 08-42100).


Même si le ressortissant étranger a été placé en rétention administrative ou a quitté le territoire, l’employeur doit lui verser les sommes dues. Dans ces deux cas, il les dépose dans les 30 jours auprès de l’OFII qui les reverse au salarié  (art. L. 8252-4 du Code du travail).