jeudi, mai 14, 2015

Inégalités, immigration et hypocrisie

La crise des flux migratoire en Europe révèle un défaut majeur, voire une hypocrisie flagrante, dans le débat en cours sur les inégalités économiques.

Un véritable soutien favorable au progrès ne doit-il pas représenter une véritable chance pour tous les habitants de la planète, plutôt que seulement pour ceux d'entre nous qui ont eu le privilège de naître et de grandir dans un pays riche ? De nombreux leaders d'opinion dans les économies avancées préconisent une doctrine de droits sociaux. Mais de tels droits sociaux ne franchissent pas les frontières : bien qu'ils tiennent pour un impératif absolu une meilleure redistribution dans différents pays, les habitants des marchés émergents ou des pays en voie de développement en sont exclus.

Des milliards de personnes ignorées

Si les préoccupations actuelles touchant la question des inégalités se formulaient entièrement en termes politiques, un tel penchant au repli sur soi serait compréhensible. Après tout, les citoyens des pays pauvres ne peuvent pas voter dans les pays riches. Mais la rhétorique du débat sur les inégalités dans les pays riches trahit une certitude morale qui ignore sans remords des milliards de personnes qui vivent ailleurs, dans une situation bien moins enviable.
Il ne faut pas oublier que même après une période de stagnation, la classe moyenne des pays riches reste une classe supérieure dans une perspective mondiale. Seulement 15% de la population mondiale environ vit dans des économies développées. Pourtant, les pays avancés représentent encore plus de 40% de la consommation mondiale et de l'épuisement des ressources. Oui, des impôts plus élevés sur les riches paraissent logiques comme méthode de réduction des inégalités au sein d'un pays. Mais cela ne résoudra pas le problème de la grande pauvreté dans le monde en voie de développement.
Ni celui de recourir à la supériorité morale pour justifier les raisons qui font qu'une personne née en Occident bénéficie de si nombreux avantages. Oui, des institutions politiques et sociales saines sont le fondement de la croissance économique durable. En effet, elles sont la condition sine qua non de tous les cas de développement réussis. Mais la longue histoire du colonialisme d'exploitation de l'Europe rend difficile tout pronostic sur ce qu'auraient pu devenir les institutions asiatiques et africaines, dans un univers parallèle où les Européens ne seraient venus que pour faire du commerce et pas pour conquérir.

Libre circulation 

De nombreux problèmes de politique générale sont déformés quand on les considère d'un point de vue qui se concentre uniquement sur les inégalités nationales tout en ignorant les inégalités mondiales. La thèse marxiste de Thomas Piketty selon laquelle le capitalisme est en train d'échouer parce que les inégalités nationales sont en hausse en est l'exact contrepied. Quand on considère à égalité tous les citoyens du monde, les choses ont un aspect bien différent. En particulier, les mêmes forces de mondialisation qui ont contribué à la stagnation des salaires de la classe moyenne dans les pays riches ont sorti des centaines de millions de personnes de la pauvreté ailleurs dans le monde.
Par de nombreuses mesures, les inégalités mondiales ont été réduites de manière significative au cours des trois dernières décennies, ce qui implique que le capitalisme a réussi de façon spectaculaire. Le capitalisme a peut-être érodé les rentes dont jouit la main d'œuvre dans les pays avancés en vertu du lieu où ils sont nés. Mais cela a aidé encore davantage les vrais salariés à revenu moyen du monde en Asie et dans les marchés émergents.
Permettre une circulation plus libre des personnes à travers les frontières pourrait égaliser les chances encore plus rapidement que le commerce, mais la résistance est féroce. Les partis politiques anti-immigration ont gagné beaucoup de terrain dans des pays comme la France et le Royaume-Uni et représentent aussi une tendance importante dans de nombreux autres pays.
Naturellement les millions de désespérés qui vivent dans des zones de guerre et dans des États en déroute n'ont pas d'autre choix que de demander asile dans les pays riches, quels que soient les risques. Les guerres en Syrie, en Érythrée, en Libye et au Mali ont eu de très lourdes conséquences sur l'actuelle déferlante de réfugiés qui cherchent à gagner l'Europe. Même si ces pays parviennent à se stabiliser, l'instabilité dans d'autres régions a de très fortes chances de les remplacer.

Grandes migrations

Les pressions économiques sont un autre moteur puissant des migrations. La main d'œuvre des pays pauvres se félicite de pouvoir travailler dans les pays avancés, même pour les salaires les plus bas. Malheureusement, la plupart des débats actuels dans les pays riches, à gauche comme à droite, tournent autour de la manière d'empêcher les autres d'entrer. Cela est peut-être pragmatique, mais certainement pas défendable moralement.
Et la pression migratoire va augmenter considérablement si le réchauffement climatique se déroule selon les prévisions standards des climatologues. Comme les régions équatoriales deviennent trop chaudes et trop arides pour maintenir leur agriculture, les températures en hausse dans le Nord vont rendre l'agriculture plus productive. Les modélisations du changement des conditions climatiques pourraient alors entraîner des migrations vers les pays riches, à des niveaux qui rendent triviale la crise actuelle de l'immigration, étant donné en particulier que les pays pauvres et les marchés émergents se situent pour la plupart près de l'équateur et sous les climats les plus vulnérables.
Avec une capacité et une tolérance déjà limitées en matière d'immigration dans la plupart des pays riches, il est difficile de voir comment parvenir pacifiquement à un nouvel équilibre dans la distribution de la population mondiale. Le ressentiment contre les économies avancées, responsables d'une part largement disproportionnée de la pollution et de la consommation mondiales en produits de base, pourrait déborder.
Alors que le monde devient plus riche, les inégalités vont inévitablement surgir comme un problème beaucoup plus important par rapport à la pauvreté, un point que j'ai soulevé le premier il y a plus de dix ans. Malheureusement pourtant, le débat sur les inégalités s'est concentré avec tant d'ardeur sur les inégalités, que le problème des inégalités mondiales, proportionnellement bien plus considérable, a été éclipsé. Cela est bien dommage, car il existe de nombreux moyens à mettre en œuvre pour que les pays riches fassent la différence. Ils peuvent fournir gratuitement de l'assistance médicale et de l'éducation en ligne, davantage d'aide au développement, des dépréciations de la dette, un accès au marché et une plus grande contribution à la sécurité mondiale. L'arrivée de boat people désespérés sur les rivages de l'Europe est un symptôme de leur incapacité à agir dans ce sens.
Par  Kenneth Rogoff, professeur d'économie à l'Université d'Harvard

En savoir plus sur http://www.lesechos.fr/idees-debats/cercle/cercle-133071-inegalites-immigration-et-hypocrisie-1119121.php?al4jwmUjfR5Ioy4O.99

jeudi, février 05, 2015

Le Conseil d'Etat siffle la fin de la récré ! Lignes directrices... Circulaire... ! Y'a rien à voir !


Dans un arrêt n° 383267, 383268, du 4 février 2015, la haute juridiction administrative française juge que la circulaire du ministre de l’intérieur du 28 novembre 2012 dite "Valls" ne peut pas être invoquée devant le juge administratif.


Par une circulaire du 28 novembre 2012, le ministre de l’intérieur, devenu Premier ministre depuis, a donné à ses services des instructions relatives aux conditions d’examen des demandes d’admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière, en particulier lorsqu’ils ne disposent d’aucun droit au séjour sur le fondement des dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). 

Un contentieux sur un refus de titre de séjour opposé à un étranger en situation irrégulière a conduit le Conseil d’État à préciser la nature juridique de cette circulaire et à se prononcer sur la possibilité pour un requérant de s’en prévaloir devant le juge administratif.
La question posée impliquait de déterminer si cette circulaire était une simple circulaire ou si elle énonçait des « lignes directrices », qui fixent des critères que l’administration doit examiner lorsqu’elle se prononce sur une demande. 

D’après une jurisprudence constante (CE 22 février 1999, Epoux Useyin, n° 197243), une simple circulaire n’a aucune valeur normative et ne peut donc être invoquée devant le juge. En revanche, si elle contient des « lignes directrices », un requérant peut alors s’en prévaloir devant le juge. Dans ce cas, s’il remplit les critères énoncés par ces « lignes directrices », l’administration ne peut lui opposer un refus à moins qu’elle ne dispose d’un motif légitime pour s’en écarter.

Le tribunal administratif de Paris (18 décembre 2013, n° 1306958avait cependant jugé que la circulaire dite Valls du 28 novembre 2012, pouvait être invoquée devant le juge administratif dès lors qu’elle contenait des lignes directrices. Le tribunal avait bien sûr confirmé que les orientations données par la circulaire du ministre de l’intérieur du 28 novembre 2012 ne constituaient pas des règles impératives. Mais il a considéré qu’il appartient aux préfets, saisis de demandes de régularisation présentées sur le fondement des dispositions législatives prévues à cet effet, de les examiner en prenant en considération les lignes directrices définies par cette circulaire. Le Tribunal a ainsi retenu que les intéressés pouvaient s’en prévaloir devant le juge administratif. Il a néanmoins précisé que, dès lors que ce ne sont pas des règles impératives, les préfets peuvent toujours s’écarter des orientations ainsi fixées lorsque la situation particulière du demandeur le justifie ou pour des motifs d’intérêt général.

Par des arrêts n° 14PA00226 et 14PA00358 du 4 juin 2014, la Cour administrative d’appel de Paris, réunie en formation plénière, avait confirmé cette position. La 1ère Chambre de la même Cour a même eu l'occasion de confirmer cette position le 23 janvier 2015 (req. n° 14PA01311) en rejetant l'appel du préfet et cela malgré la présentation des conclusions contraires du rapporteur public du conseil d'Etat (preuve de résistance ! ou pied de nez ?).

Malgré cette position, partagée également par d’autres cours (Bordeaux-n°14BX00347 du 9 juillet 2014, Nancy-n°13NC02240 du 13 novembre 2014), la Cour administrative d’appel de Lyon, également réunie en formation plénière, a pris une décision différente le 4 octobre 2014.

La Cour de Lyon considère qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national ; les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l’autorité publique des pouvoirs étendus reposant sur des règles spécifiques ;  l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l’ordre public qui est une exigence de valeur constitutionnelle ; il ne saurait exister un droit à la régularisation.
Pour la Cour de Lyon, s’il est loisible à l’administration, même lorsqu’elle ne dispose pas du pouvoir réglementaire, de définir dans un texte général, sans édicter aucune condition nouvelle ni méconnaître l’objet de la législation, les orientations qu’elle entend appliquer pour traiter, sans renoncer à exercer son pouvoir d’appréciation, les demandes individuelles qui lui sont faites au titre de son pouvoir discrétionnaire, et que ces orientations peuvent lui être opposées, il en va différemment lorsque, statuant en matière  de régularisation des étrangers, elle exerce un pouvoir à titre gracieux et exceptionnel  au regard de la situation particulière qui lui est soumise ; dans ce cas, l’administré ne peut pas utilement invoquer les prévisions de ce texte, lequel ne saurait lui conférer aucun droit.

Dans ces conditions, la Cour de Lyon estime que si en se référant aux situations administratives décrites dans un texte non réglementaire émanant de l’administration, le demandeur peut être regardé comme invoquant le principe d’égalité, il résulte du caractère gracieux et exceptionnel d’une mesure de régularisation  que le préfet ne saurait être tenu de faire droit à une demande de régularisation ou de régulariser la situation administrative d’un étranger ; pour contester l’appréciation faite par l’administration de sa situation particulière, l’étranger ne peut donc utilement faire valoir ni qu’il est placé dans une situation administrative semblable à celle d’un autre étranger ni que sa situation entrerait dans les prévisions d’une circulaire.


Dans un arrêt n° 383267, 383268, du 4 février 2015, le Conseil d’Etat fixe la jurisprudence en précisent que la décision de la Cour administrative d’appel de Paris du 4 juin 2014 était entaché d’erreur de droit. Le Conseil d’État juge que les indications figurant dans la circulaire du ministre de l’intérieur du 28 novembre 2012, relative aux conditions d’examen des demandes de régularisation des ressortissants étrangers en situation irrégulière, constituent de simples « orientations générales » : par conséquent, cette circulaire ne peut être invoquée devant le juge administratif.

La Haute juridiction administrative rappelle qu’un étranger en situation irrégulière ne dispose pas, à quelque titre que ce soit, d’un droit impliquant qu’un titre de séjour lui soit obligatoirement délivré mais que le préfet peut toujours, à titre gracieux et exceptionnel, le lui accorder pour régulariser sa situation. Le Conseil d’État en déduit que la circulaire du 28 novembre 2012 contient de simples « orientations générales » qui ne sont destinées qu’à éclairer les préfets dans l’exercice de ce pouvoir de régularisation et qu’il n’est donc pas possible d’invoquer devant le juge.

La solution choisie par le Conseil d’Etat peut juridiquement se comprendre, tant les solutions du tribunal administratif et de la cour administrative d’appel de Paris nous paraissaient audacieuses. Mais on ne peut que regretter que la haute juridiction administrative n’ait pas saisi l’occasion de confirmer une position qui était conforme au principe de la sécurité juridique qui est particulièrement nécessaire dans cette matière imprégnée de considérations humaines. En effet, la Circulaire dite Valls avait suscité beaucoup d'attente et d’espoir chez les étrangers qui sont pour la plupart insérés dans la société française. Il était prévu que cette circulaire soit la prémisse d’une modification législative et
 un débat au Parlement, il est vrai sans cesse repoussé, qui devait initialement avoir lieu en début 2013 !

Pour le reste, dès lors que ladite circulaire effectue des rappels de positions jurisprudentielles antérieurs, il conviendra désormais de motiver davantage les demandes d’admissions au séjour et muscler l’argumentaire devant le juge administratif en s'inspirant de son contenu. 

La tâche incombera également au législateur -s’il est courageux- de veiller au respect du principe de sécurité juridique, nécessaire dans nos sociétés démocratiques (voir F. Grech, "Le principe de sécurité juridique dans l’ordre constitutionnel français"). Si la sécurité juridique est une impérieuse nécessité de l’ordre communautaire (Dossier : Le principe de sécurité juridique, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 11 du décembre 2001), s’il est aussi nécessaire pour l’entreprise ("L’entreprise et la sécurité juridique", Colloque du 21 novembre 2014  au Conseil d’Etat), pourquoi ne le serait-elle pas pour le particulier, fut-il étranger, mais humain d’abord ?

Le principe de sécurité juridique constitue un principe général du droit communautaire depuis un arrêt Bosch du 6 avril 1962 de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). En France, le Conseil constitutionnel reconnaît, dans une décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, une valeur constitutionnelle à l’objectif « d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ». Il réaffirme ce principe à l’occasion de l’examen de la loi de finances pour 2006 : dans sa décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005, il censure une disposition relative au plafonnement global des avantages fiscaux, en raison de son excessive complexité, qu’aucun motif d’intérêt général ne suffit à justifier. Le Conseil d’Etat, qui en fait déjà application dans l’exercice de ses fonctions consultatives, consacre le principe de sécurité juridique dans une décision du 24 mars 2006 Société KPMG et autres. En matière judiciaire, la Cour de cassation prend également en compte les exigences découlant de ce principe.

Rappelons pour mémoire que la sécurité juridique est ainsi définie par le Conseil d’Etat dans son rapport public 2006 : « Le principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable. Pour parvenir à ce résultat, les normes édictées doivent être claires et intelligibles, et ne pas être soumises, dans le temps, à des variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles ». Le Conseil d’Etat, rappelle également que la sécurité juridique « constitue l’un des fondements de l’Etat de droit ».

C’est précisément ce qui est demandé au législateur et au pouvoir réglementaire également en droit des étrangers et particulièrement quant à l’application des dispositions de l’article L. 313-14 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile : la clarté ! notamment des décisions administratives surtout de police générale. 

Or, celle-ci passe par la mise en place de critères d’appréciation définis qui évitent l’arbitraire. Même lorsque le pouvoir de l’administration est discrétionnaire, ce qui est le cas en droit des étrangers, l’obligation de légalité doit permettre d’éviter l’arbitraire que combat nécessairement, toute société démocratique. Pour ce faire, il convient d’imposer à l’administration, au moins lorsqu’elle édicte des mesures de police, de mieux motiver ses décisions (voir sur ce point : Loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et Loi n°79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et aux relations avec l’administration). 

Le pouvoir discrétionnaire aboutit à une non soumission partielle au droit et une absence de contrôle juridictionnel approfondi. Précisément, parce qu'en matière de contrôle de la légalité du pouvoir discrétionnaire de l'administration, le contrôle du juge administratif est limité à l'erreur manifeste d'appréciation. Or dans ce cas, il est nécessaire que la décision de l'autorité comporte suffisamment de précisions dans les motivations, pour permettre un contrôle effectif de la légalité de l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire afin d'éviter l'arbitraire. Plus la motivation est vague et plus le contrôle juridictionnel est rendu difficile. 

C'est là une piste de réflexion, car en pratique cela est rarement suivi par le juge administratif. En effet, la jurisprudence valide le plus souvent, la légalité de décisions pourtant stéréotypées des préfectures, dès lors qu’elles sont un tant soit peu personnalisées (parfois la simple mention du nom et de la date de naissance suffisent ! Le juge administratif a donc, de facto, renoncé à son pouvoir de contrôle ! 

C’est en cela que le citoyen, et l'avocat en droit des étrangers en particulier, ne peuvent se satisfaire de la décision du Conseil d’Etat. Une occasion a été manquée. Si la circulaire devenait opposable à l’administration, celle-ci aurait alors été obligée de motiver davantage ses décisions et justifier des raisons pour lesquelles elle se serait écarté des règles de conduite ou des critères prévus par la circulaire. Il aurait pu s'agir d’un renforcement des garanties offertes aux administrés, fut-ils étrangers, même sans titre de séjour. 

Cela aurait d'ailleurs été conforme à l'évolution souhaitée ou souhaitable prônée par la haute juridiction administrative dans son rapport annuel de 2013 intitulé, "Le droit souple". Il est vrai que comme souvent, le droit des étrangers est considéré comme un "droit à part", puisqu'il s'agit, comme on le dit très souvent... d'"un contentieux de masse" ! 

Tout reste à faire ou presque...

Nous pensons néanmoins que si le Conseil d'Etat a sifflé la fin de la récré, il invite tout de même l'étranger à utiliser les critères de ladite circulaire pour "soutenir que la décision du préfet, compte tenu de l’ensemble des éléments de sa situation personnelle, serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation".

En cela, la décision du Conseil d'Etat présente une note d'espoir qui réjouit le juriste. 


A retenir :

Désormais, pour le Conseil d’état : « en dehors des cas où il satisfait aux conditions fixées par la loi, ou par un engagement international, pour la délivrance d’un titre de séjour, un étranger ne saurait se prévaloir d’un droit à l’obtention d’un tel titre ; que s’il peut, à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir formé contre une décision préfectorale refusant de régulariser sa situation par la délivrance d’un titre de séjour, soutenir que la décision du préfet, compte tenu de l’ensemble des éléments de sa situation personnelleserait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, il ne peut utilement se prévaloir des orientations générales que le ministre de l’Intérieur a pu adresser aux préfets pour les éclairer dans la mise en œuvre de leur pouvoir de régularisation ». 

Zia OLOUMI
Docteur en droit, Avocat
Février 2015

« Les avocats sont des gêneurs pour le système judiciaire 
car ils viennent constamment rappeler que le droit s'organise autour d'un énorme trou. »
Jean-Pierre Winter, psychanalyste, in Daniel Soulez-Larivière, L'avocature, Le Seuil, 1995 




mardi, janvier 06, 2015

Eloignement des étrangers et l'urgence : de la subtilité du choix de la forme collégiale du tribunal administratif ou juge unique

L'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) détermine les conditions dans lesquelles le tribunal administratif statue sur les recours formés contre certaines des décisions qui visent à procéder à l'éloignement d'un étranger du territoire français. Le paragraphe I de cet article dispose que l'étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français avec un délai de départ volontaire peut, dans les trente jours suivant sa notification, demander au tribunal administratif d'annuler cette mesure ainsi que la décision relative au séjour, celle mentionnant le pays de destination et celle d'interdiction de retour qui l'accompagnent le cas échéant. Le tribunal administratif statue alors dans un délai de trois mois.

Toutefois, si l'étranger fait ensuite l'objet d'un placement en rétention ou d'une assignation à résidence en application de l'article L.561-2 du même code, le paragraphe I précise qu'il est alors statué selon la procédure prévue au III du même article. L'article L. 512-1, III du CESEDA prévoit que, lorsque l'étranger fait l'objet d'un placement en rétention ou d'une assignation à résidence, l'obligation de quitter le territoire (OQTF) dont il fait l'objet doit être contestée, dans les quarante-huit heures, devant un magistrat désigné qui statue dans les soixante-douze heures, à l'issue d'une audience publique qui se déroule sans conclusions du rapporteur public.

Selon l’article R. 776-18 du Code de justice administrative (CJA) : 

« La requête est présentée en un seul exemplaire. (…) Les décisions attaquées sont produites par l'administration. »

Il n’est donc pas nécessaire de fournir l’arrêté préfectoral, c’est le préfet qui devra le faire.

Selon l’article R. 776-19 du même code :

« Si, au moment de la notification d'une décision mentionnée à l'article R. 776-1, l'étranger est retenu par l'autorité administrative, sa requête peut valablement être déposée, dans le délai de recours de contentieux, auprès de ladite autorité administrative. Dans le cas prévu à l'alinéa précédent, mention du dépôt est faite sur un registre ouvert à cet effet. Un récépissé indiquant la date et l'heure du dépôt est délivré au requérant. L'autorité qui a reçu la requête la transmet sans délai et par tous moyens au président du tribunal administratif. »

Il n’est donc pas nécessaire de saisir par télécopie le Tribunal administratif, l’étranger peut le faire directement en s’adressant aux agents du Centre de rétention administrative (CRA).

Selon une jurisprudence ancienne, si le recours a été remis à l'administration dans les délais, mais n'a pas été transmis en temps utile au greffe du tribunal administratif, il reste recevable (CE, 27 janv. 1992, n° 125409).

De même, si, dans le délai de recours contentieux, l'étranger manifeste devant le juge judiciaire sa volonté de déposer une requête contre la mesure de reconduite à la frontière, mais qu'il n'a pas été mis à même de le faire à l'issue de l'audience, la forclusion ne lui est pas opposable (CE, 19 juin 1998, n° 183002).

Il est donc nécessaire de vérifier les mentions figurant sur les ordonnances du juge des libertés et de la détention (JLD), si tel a été le cas.


Enfin, la procédure de l'article L. 512-1, III du CESEDA cesse de s'appliquer dès qu'il est mis fin à l'assignation [administrative et non judiciaire] ou à la rétention de l'étranger, « pour quelque raison que ce soit ». Cela voudrait dire que s’il s’agit d’une intervention du JLD cela est également possible, et pas seulement à l’initiative de l’administration. Aussi, dès que la rétention a pris fin, la procédure de droit commun prévue à l'article L. 512-1, I du CESEDA redevient applicable et le recours formé par l'étranger contre l'OQTF prise à son encontre (mais également de l’ensemble des décisions subséquentes) relève de la formation collégiale du tribunal administratif (CE, avis, 29 déc. 2014, n° 382898). 

lundi, septembre 15, 2014

Droit des étrangers et de l'asile : du changement en vue

Deux projets de loi ont été présentés en conseil des ministres. Le gouvernement affirme sa volonté de réduire de plus de moitié le délai de traitement des demandes d’asile.


Le conseil des ministres du 23 juillet 2014 a présenté deux projets de loi relatifs au droit des étrangers en France et à la réforme de l’asile.

En matière d’asile
Il s’agit de réduire les délais de traitement des dossiers pour le ramener de deux ans à 9 mois d’ici 2017. Le texte prévoit notamment l’élargissement des cas de traitement en « procédure accélérée », en remplacement de l’actuelle procédure prioritaire, sous le contrôle de l’OFPRA.
La procédure accélérée sera mise en œuvre par détermination de la loi (pays d’origine sûre), par le préfet (en cas de problème d’identification du demandeur) ou par l’OFPRA, notamment lorsque le demandeur aura présenté, à l’appui de sa demande, de faux documents. Parallèlement, l’OFPRA et la CNDA pourront décider de placer en procédure normale un dossier orienté à tort vers la procédure accélérée.
Le texte prévoit encore un certain nombre de garanties procédurales au bénéfice des demandeurs en transposant les directives européennes adoptées en juin 2013. Il en va ainsi, par exemple, du droit d’être assisté par un avocat ou par le représentant d’une association habilitée lors de l’entretien devant l’OFPRA.
Par ailleurs, les demandeurs placés en procédure accélérée bénéficieront désormais, eux aussi, d’un recours suspensif devant la CNDA qui pourra être exercé dans un délai d’un mois à compter de la notification de la décision de l’OFPRA. Ce recours sera examiné par un juge unique dans un délai de cinq semaines. Exception doit toutefois être faite des personnes ayant formulé leur demande en rétention : en cas de rejet par l’Office, le demandeur pourra contester son maintien en rétention devant le tribunal administratif. Si ce dernier lui donne raison, un recours devant la Cour nationale du droit d’asile sera alors possible.
Le texte du gouvernement met, ensuite, en place un dispositif « directif » d’hébergement piloté par l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII). Afin de remédier à l’engorgement des centres d’accueil des demandeurs d’asile (CADA) dans certains territoires, notamment l’Ile-de-France, des schémas nationaux et régionaux d’hébergement fixeront la répartition des places. Les demandeurs seront orientés, en fonction des places disponibles, vers un CADA. En cas de refus, le demandeur pourra voir son droit à « l’allocation pour demandeur d’asile » réduit ou supprimé. S’agissant justement de cette allocation, elle se substituera à l’allocation temporaire d’attente et sera elle aussi gérée par l’OFII.

En matière d’immigration
Il s(agit d’améliorer l’accueil et l’intégration des étrangers, de renforcer l’attractivité de la France et de lutter contre l’immigration irrégulière.
Le projet de loi relatif au droit des étrangers en France prévoit la mise en place d’un titre de séjour pluriannuel pour réduire le nombre de passages en préfecture.
Le texte unifie ensuite le régime des titres pouvant être délivrés aux talents étrangers avec la création d’un unique « passeport talents », valable jusqu’à quatre ans pour l’étranger et sa famille. Seront concernés les investisseurs, les chercheurs, les artistes et les salariés qualifiés.
Le projet de loi assouplit également les conditions d’accueil des étrangers malades. Plutôt que de devoir démontrer, comme jusqu’à présent, l’absence des soins nécessaires dans leur pays, les personnes concernées devront désormais prouver que le système de santé publique dans leur pays « n’est pas en capacité » de leur fournir ces soins même s’ils existent. Le texte fait également de l’assignation à résidence la règle tandis que le placement en rétention administrative devrait devenir une exception. Parallèlement, les journalistes pourront désormais se voir délivrer une autorisation d’accéder aux centres de rétention et aux zones d’attente.


lundi, mars 03, 2014

Nouvel accord UE-Tunisie

En 2012, 125.594 demande négociation sur un accord de réadmission des migrants irréguliers, l’UE et la Tunisie se sont engagées à mieux coopérer pour lutter «contre la traite des êtres humains et le trafic des migrants», et pour améliorer la «gestion des frontières».

Tunis va coopérer avec l’Union européenne dans la lutte contre l’immigration clandestine en Méditerranée, une nécessité relancée par la tragédie de Lampedusa, qui avait fait des centaines de morts au large de l’Italie en octobre 2013.

Il est prévu également d’informer les citoyens tunisiens sur les offres d’emploi, d’étude et de formation disponibles dans l’UE, et de faciliter la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles et universitaires.

L’UE s’est engagée à favoriser une meilleure intégration des ressortissants tunisiens en situation régulière dans l’UE, ainsi que des migrants en situation régulière en Tunisie.

L’UE a déjà signé un accord du même type avec un premier pays méditerranéen, le Maroc, en juin 2013, ainsi qu’avec d’anciennes républiques soviétiques(Moldavie, Géorgie, Arménie et Azerbaïdjan).s de visas Schengen ont été déposées en Tunisie, en hausse de 14% par rapport à 2010. La France se classe largement en tête des demandes (81.180), devant l’Italie et l’Allemagne, avec près de 10.000 demandes chacun.

L’UE et la Tunisie ont signé lundi un accord qui prévoit notamment une simplification des visas et une plus grande ouverture à l’immigration régulière en échange de la lutte contre l’immigration clandestine, à l’image de ce qui se fait déjà avec le Maroc.

Ce «partenariat de mobilité», auquel participent également 10 pays membres de l’UE, dont la France, l’Allemagne, le Royaume-Uni, l’Espagne et l’Italie, «vise à faciliter la circulation des personnes entre l’UE et la Tunisie» et «à promouvoir une gestion commune et responsable des flux migratoires existants, notamment à travers la simplification des procédures de l’octroi de visas», a indiqué la commissaire chargé des Affaires intérieures, Cecilia Malmström, dans un communiqué.

Embauche et licenciement en cas de faux titre de travail

Dans une affaire récente, la haute juridiction civile a décidé que le fait de licencier pour faute grave un salarié ayant produit un faux titre de travail, l’autorisant à un emploi salarié en France, suppose néanmoins que l’employeur ait procédé aux vérifications nécessaires de ce titre de travail (Cass. soc. 18 février 2014, n° 12-19214).

Un salarié de nationalité étrangère (hors Union européenne) avait été engagé dans le cadre d’un contrat à durée déterminée puis d’un contrat à durée indéterminée.

Il a été licencié quelques mois plus tard pour faute grave, son employeur lui reprochant de lui avoir fourni un faux titre de séjour lors de son embauche. Autorisations de travail (rappels).

Les personnes ressortissantes non communautaires doivent détenir une autorisation de travail pour exercer une activité salariée en France.

Pour rappel, trois catégories sont actuellement prévues (art. L. 5221-2 et R. 5221-1 du Code du travail ; art. L. 313-10 et L. 314-4 du Code des étrangers) :

  • un titre de séjour valant autorisation de travail ; 
  • une autorisation de travail distincte du titre de séjour ; 
  • ou un visa valant titre de séjour et autorisation de travail. 


En l’absence de titre de travail valable, l’employeur ne peut pas embaucher ou garder à son effectif la personne.

Avant l’embauche, l’employeur doit vérifier que la personne qu’il entend embaucher possède une autorisation de travail valide.

En l’espèce, les juges relèvent que l’employeur n’avait pas commis de faute dans la vérification du titre qui était apparemment régulier.

L’employeur ne peut pas garder à son effectif un salarié étranger qui n’a pas de titre lui permettant de travailler.

L'irrégularité de cette situation constitue une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail (cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-18840,  Bull. Civ. V n° 209).

Le licenciement est motivé par l'absence de titre de travail valable. Le licenciement pour faute, voire pour faute grave, suppose que le salarié ait produit un faux titre de séjour/et ou de travail lui permettant de travailler (cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-18840, Bull. Civ. V n° 209).

La Cour de cassation adopte ici le même raisonnement et admet le licenciement pour faute grave, la fausseté du titre de travail n’étant en l’espèce apparue que lors de la demande de confirmation du caractère régulier de son titre de séjour après renouvellement.

Cela étant, les juges insistent sur le fait que l’employeur avait bien procédé aux vérifications nécessaires concernant l’existence du titre de travail.

Une défaillance sur ses obligations l’auraient vraisemblablement empêché d’arguer d’une faute du salarié.

On notera que le fait pour un salarié d'avoir délibérément trompé son employeur sur sa situation (absence de titre de travail) ne caractérise pas nécessairement une intention de nuire et donc une faute lourde (cass. soc. 13 février 2013, n° 11-23920 FPB).

Source : RF Social

samedi, janvier 18, 2014

Concurrence des Etats en Europe pour attirer les riches étrangers : Le Royaume-Uni en tête, et la France ?

Le Royaume-Uni en tête pour attirer les riches étrangers

Les Echos, 16 janvier 2014, Par Annes Bauer et Nicolas Madeleine


Le Royaume-Uni multiplie les visas d'entrepreneur et d'investisseur pour les étrangers non européens.


Le Parlement européen s'inquiète d'une concurrence sans contrôle pour attirer les riches des pays émergents.

Le Royaume-Uni en tête pour attirer les riches étrangers
Dans la bataille que se livrent les pays occidentaux pour attirer les investisseurs et les entrepreneurs des pays émergents, Londres marque des points. Les obtentions de visas d'entrepreneur et d'investisseur, qui sont destinés aux non-Européens et ont été aménagés en faveur des plus riches par le gouvernement de David Cameron, se multiplient. La barre des 1.000 personnes se voyant accorder chacun de ces sésames est en train d'être franchie (voir graphique ci-contre).
Jill Turner, qui dirige l'équipe immigration intraentreprise du cabinet d'avocats Pinsent Masons, évoque même une sorte de « rêve britannique » comme il y a un « rêve américain ». « Il y a vingt ans, ces gens rêvaient d'obtenir la Green Card pour aller dans la Silicon Valley, mais aujourd'hui Londres est perçue comme aussi excitante », explique-t-elle. Selon elle, le succès de ces visas s'explique certes en partie par la fermeture d'autres voies d'immigration pour les non-Européens. Mais elle ajoute que les Chinois, les Pakistanais, les Russes et les Américains sont aussi attirés depuis plus d'un an par la vigueur retrouvée de l'économie ainsi que par un environnement entrepreneurial favorable outre-Manche.
Julia Onslow-Cole, qui dirige le département immigration chez PwC Legal, fait le même constat. Elle s'attend à une poursuite de la tendance « car le monde reste incertain et ces gens sont attirés par la stabilité politique et économique du Royaume-Uni ».
Outre-Manche, ces visas ne sont pas sans créer quelques controverses. Les visas d'entrepreneur, accordés à ceux qui sont prêts à investir au moins 200.000 livres dans une entreprise, ont attiré des fraudeurs. L'inspecteur en chef des douanes, John Vine, a ainsi dénoncé en septembre le manque de rigueur dans le traitement des dossiers par le ministère de l'Intérieur. Il a expliqué que beaucoup de ces visas étaient indûment accordés à des étudiants souhaitant rester en Grande-Bretagne. « Il fallait prouver qu'on avait l'argent à disposition mais il n'y avait pas de contrôle pour savoir s'il était effectivement investi », note un avocat. Depuis janvier 2013, les candidats à ce visa doivent détailler un « business plan », ce qui, selon Julia Onslow-Cole, a permis de réduire substantiellement les candidatures frauduleuses.
Cela dit, la concurrence est récemment devenue plus dure pour attirer l'argent des riches étrangers - entrepreneurs ou investisseurs - et de leurs familles. Au point que les députés européens doivent voter aujourd'hui pour une « résolution » qui demande à la Commission européenne, en tant que gardienne des traités, de se pencher sur la façon dont les Etats monnaient des permis de résidence ou même des nationalités à des citoyens de pays tiers.

La citoyenneté peut-elle se vendre ?

A priori, la Commission européenne n'a aucune voix au chapitre. Seuls les Etats sont compétents pour dire qui sont leurs résidents et citoyens. Mais la volonté de Malte (400.000 habitants) de donner la nationalité maltaise et, donc, l'accès aux 28 pays européens contre 650.000 euros a mis le feu aux poudres et profondément choqué. « Une citoyenneté ne se vend pas », rappelle Véronique Mathieu Houillon, députée UMP. Dans leur résolution, les députés rappellent que, si les Etats sont souverains, ils sont censés respecter les valeurs communes européennes, où la nationalité n'est pas donnée en fonction de la richesse de la personne.
Malte se défend en soulignant que son programme est limité à 1.800 demandes, soit une goutte d'eau dans le flot des nationalisations des 28 pays membres. Et de promettre une vigilance absolue pour vérifier la moralité des demandeurs et l'origine de leurs fonds. Néanmoins, l'île est le premier pays à promettre une nationalité sans y accoler aucune obligation de résidence effective sur le territoire. Or, avec le principe de libre circulation des personnes, un passeport pour l'un des pays de l'Union équivaut à un passeport pour 28 Etats. Hier soir, la commissaire à la Justice, Viviane Reding, a donc rappelé aux Etats membres qu'ils devraient donner la nationalité à des personnes qui ont un lien réel avec leur territoire et qu'ils doivent le faire en pensant à l'engagement d'une coopération sincère entre les Etats membres.
A Malte, on estime que la plupart des Etats ont des programmes plus agressifs. Le Portugal, l'Espagne (lire ci-contre), Chypre et la Grèce ont des régimes pour accorder des permis de résidence sous certaines conditions d'investissement. Les Pays-Bas ont fixé la barre la plus haute à 1,25 million d'euros d'investissement. La Lettonie, la Hongrie sont moins chères : 250.000 euros. Dans la plupart des pays, une condition de résidence est toutefois réclamée. Outre-Manche, il faut près de cinq ans de présence pour obtenir la résidence permanente, sauf lorsqu'on a investi plus de 5 millions ou créé au moins 10 emplois, auxquels cas trois ans suffisent. Enfin, il faut encore un an de résidence permanente pour devenir citoyen à part entière.


Débat sur les visas
Au Royaume-Uni, les visas d'investisseur sont proposés à ceux qui peuvent investir au moins 1 million de livres. Ils font débat parce qu'ils offrent un traitement de faveur aux immigrés qui ont de l'argent. De plus, il est possible d'investir cet argent en obligations d'Etat, qui peuvent être ensuite cédées en empochant les intérêts.
Une commission doit faire des recommandations le mois prochain pour que l'argent investi bénéficie davantage au pays et à son économie.
Les visas d'investisseur pourraient être mis aux enchères ou on pourrait demander aux candidats d'investir dans des hôpitaux ou des écoles.
Les enjeux sont importants : depuis 2011, ceux qui investissent plus de 5 millions de livres ou plus de 10 millions peuvent demander le droit de résidence permanente après trois ans ou deux ans dans le pays, au lieu de cinq ans.

vendredi, janvier 17, 2014

Immigration économique (choisie) en France : la nécessité d'une amélioration des règles et procédures

La France a visé trop haut et va revoir la cible des investisseurs Les Echos du 16 janvier 2014, Par Joel Cossardeaux Le titre de résident pour contribution économique exceptionnelle créé en 2008 a attiré... trois personnes. Paris va changer les critères. Un véritable flop. Le mot n'est pas trop fort pour qualifier les effets du dispositif qui, depuis maintenant plus de quatre ans, est censé garantir un droit de séjour prolongé aux investisseurs extra-communautaires qui misent sur la France. La carte de « résident pour contribution économique exceptionnelle », issue de la loi de modernisation de l'économie d'août 2008, ne comptait en tout et pour tout que 3 titulaires l'an dernier. C'est ce que révèle un récent rapport émanant des inspections générales de 4 ministères (Intérieur, Economie, Education et Enseignement supérieur, Affaires étrangères) consacré à « l'accueil des talents étrangers ». Sans état d'âme, ses auteurs y recommandent « la suppression de ce titre qui n'a pas fait la preuve de son utilité ». « Les critères fixés sont beaucoup trop élevés au regard de ce qui se pratique ailleurs en Europe », commente un expert. Pour décrocher ce sésame valable dix ans, l'étranger doit créer ou sauvegarder au moins 50 emplois. Surtout, il doit « effectuer ou s'engager à effectuer sur le territoire français un investissement en immobilisations corporelles ou incorporelles d'au moins 10 millions d'euros ». Des investissements du niveau de ressortissants venus des Emirats, guère davantage, estime t-on au ministère de l'Intérieur, en faisant observer que l'investissement immobilier ne peut entrer en ligne de compte. On y fait également remarquer que les pays voisins de la France ont mis la barre beaucoup moins haut, notamment l'Allemagne, où la mise minimum « est de 1 million d'euros ». Un chiffre du même ordre, même si rien n'est encore arbitré, devrait vraisemblablement figurer dans le projet de loi immigration que Manuel Valls compte défendre devant le Parlement dans le courant de cette année. En décembre dernier, à l'occasion d'un débat sans vote devant les députés consacré à l'immigration, l'actuel locataire de la place Beauvau a confirmé la création d'un titre de séjour pluriannuel, incluant tous les cas de figure dont celui des étrangers prêts à venir investir en France. Cette carte unique de résident serait d'une durée beaucoup plus limitée, à savoir trois ans.

jeudi, janvier 16, 2014

L'immigration dix fois plus élevée en Allemagne qu'en France

Le solde migratoire a atteint plus de 400.000 personnes en Allemagne l'année dernière. Un record depuis vingt ans. La relative bonne santé de l'Allemagne et la vigueur de son marché du travail rebattent les cartes des flux migratoires. L'année dernière, le solde migratoire allemand - la différence entre le nombre de personnes qui sont entrées sur le territoire et le nombre de personnes qui en sont sorties - a atteint son plus haut niveau depuis vingt ans, avec plus de 400.000 immigrants nets, selon les premières estimations de l'Office fédéral des statistiques (Destatis). Alors que les naissances restent inférieures aux décès, l'arrivée d'étrangers a permis à la population de l'Allemagne d'augmenter. Plus étonnant, son solde migratoire correspond à dix fois celui d'environ 40.000 personnes enregistré par la France l'année dernière et publié mardi par l'Insee. Une bonne nouvelle pour l'économie allemande, qui dépend de plus en plus des étrangers pour remplacer une main-d'oeuvre vieillissante. « Nous savons que l'Allemagne dépend aussi des employés qualifiés venant de l'étranger », a déclaré hier le ministre de l'Intérieur, Thomas de Maizière, à l'occasion de la publication du rapport annuel sur l'immigration, qui chiffre à 27.000 le nombre d'experts venus de pays tiers (hors ue) ayant gagné l'Allemagne en 2012. Une hausse de 43 % par rapport à 2009. Mais cette vague d'immigration fait aussi resurgir le débat autour du « tourisme social » alors que les ressortissants de Roumanie et de Bulgarie bénéficient de la liberté de circulation depuis le 1er janvier. « Celui qui fraude doit dégager », selon le nouveau slogan de la CSU, l'aile bavaroise de l'Union chrétienne-démocrate d'Angela Merkel, réputée pour ses positions conservatrices. A l'origine, des jugements contradictoires sur les aides sociales dont peuvent bénéficier les immigrants européens. Face à la polémique, le gouvernement vient de décider de créer une commission formée de secrétaires d'Etat de différents ministères. Elle devra « examiner si des mesures doivent être prises pour lutter contre d'éventuelles fraudes aux aides sociales ». Les Echos du 16/01/14 Par Thibaut Madelin

mardi, janvier 14, 2014

Mariage pour tous : modalités d’application des nouvelles dispositions relatives au mariage des couples de nationalités différentes

Une nouvelle circulaire du Ministre de la justice précise les modalités d'application des nouvelles dispositions consacrant le "mariage pour tous". Parmi les principales nouveautés :


La Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été publiée au Journal officiel du 18 mai 2013.
Cette loi permet aux couples homosexuels de se marier. La loi ouvre également la voie de l’adoption à ces couples mariés. Ce texte reconnaît par ailleurs les mariages entre deux personnes du même sexe célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi. Il rend aussi possible la célébration du mariage en France lorsque les futurs époux, dont l’un au moins a la nationalité française, vivent dans un pays qui n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe (et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent pas procéder à la célébration).
Enfin, cette loi contient des mesures intéressant tous les couples comme notamment la possibilité :
  • de célébrer le mariage dans la commune où l’un des parents du couple a son domicile ou sa résidence,
  • pour chacun des époux de porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre choisi.

Couples dont au moins un membre est de nationalité étrangère
La Circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe rappelle qu’il est désormais possible, sous certaines conditions de célébrer en France le mariage de deux personnes de même sexe résidant à l’étranger, dont l’une au moins a la nationalité française, lorsque la législation de leur pays de résidence ne le permet pas.
Par ailleurs, un ressortissant étranger peut dorénavant contracter en France un mariage avec une personne de même sexe, bien que la législation de son pays d’origine ne le lui permette pas. En effet, une disposition nouvelle permet d’écarter la loi personnelle de l’intéressé, et de célébrer un tel mariage dès lors que l’un des futurs époux est français ou a sa résidence en France.
La circulaire précise toutefois que cette disposition ne s’applique pas aux ressortissants des pays avec lesquels la France a signé un accord bilatéral prévoyant l’application de la loi personnelle (Algérie, Maroc, Tunisie, Cambodge, Pologne...).
Couples dont les deux membres sont de nationalité étrangère
S’agissant des mariages de personnes de même sexe contractés en France par des ressortissants étrangers, la circulaire rappelle que l’officier d’état civil devra informer les futurs époux sur la possibilité de non-reconnaissance de leur mariage à l’étranger ainsi que des risques de sanctions pénales encourus dans certains pays (dont la liste est reprise dans la circulaire). En effet, un tel mariage est considéré comme un délit et parfois même comme un crime par certaines législations étrangères (environ 80 pays ou entités).
À noter : mariages célébrés à l’étranger entre deux personnes de même sexe avant le 18 mai 2013
Une dernière mesure concerne les mariages célébrés à l’étranger alors que le droit français prohibait le mariage entre personnes de même sexe. La loi a prévu une disposition permettant de reconnaître les mariages entre personnes de même sexe célébrés à l’étranger, avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, ainsi que leur transcription sur les registres de l’état civil français.

mercredi, décembre 11, 2013

Fin des mesures transitoires pour les ressortissants roumains et bulgares



A partir du 1er janvier 2014 les mesures transitoires appliquées à l'égard des ressortissants bulgares et roumains depuis l’adhésion de leurs Etats d’origine prennent fin.
Ainsi, le citoyen bulgare ou roumain, comme tout autre citoyen de l'Union européenne ne relevant pas d'un régime transitoire, peut librement travailler en France à compter de cette date.

Il doit être muni d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité. Il n'est pas obligé de détenir un quelconque titre de séjour ou de travail.

Il peut exercer toute activité économique, salariée ou non salariée (sauf certains emplois publics et, pour les professions réglementées, sous réserve de remplir les conditions d'exercice).

Le droit de séjourner en tant que travailleur lui est reconnu tant qu'il exerce une activité professionnelle. Ce droit est maintenu sous certaines conditions de durée d’exercice de l’emploi salarié lorsqu’il se retrouve en chômage involontaire et est inscrit comme demandeur d'emploi.
Toutefois, s'il désire obtenir une carte de séjour, il peut déposer une demande auprès de la préfecture compétente. Cette carte lui est délivrée sur justification de sa situation :
  1. Le travailleur salarié doit être en mesure de présenter une déclaration d'engagement établie par son employeur ou un contrat de travail.
  2. Le travailleur non-salarié doit pouvoir fournir tout document prouvant l’effectivité et l’absence de caractère accessoire de son activité (inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, documents commerciaux, pièces comptables...).
S'il se retrouve en chômage involontaire, il doit justifier d’une durée suffisante d’exercice de son activité et de son inscription comme demandeur d'emploi. Il est rappelé que tout citoyen européen peut venir en France pour y rechercher un emploi, pendant une période de 6 mois. Il doit s'inscrire dès son arrivée comme demandeur d'emploi. 

S'il n'a jamais exercé d'activité professionnelle ou s'il ne relève plus de la situation de demandeur d'emploi évoquée ci-dessus, le citoyen bulgare ou roumain doit, comme tout autre citoyen de l'Union européenne, justifier d’un droit de séjour pour un des autres motifs prévus par la directive 2004/38/CE, c’est-à-dire soit être étudiant, soit justifier de la possession de ressources suffisantes et d'une assurance maladie, soit être membre de famille d’un autre citoyen de l’Union européenne.


dimanche, octobre 20, 2013

Les précautions à prendre concernant les salariés étrangers

Un ressortissant étranger non communautaire doit en tous cas être traité comme un salarié français au sein de l’entreprise.
Dès lors que l’employeur a connaissance de la nationalité étrangère de son salarié, il doit vérifier plusieurs points.
Lors de l’embauche

L’employeur a une obligation de vérifier la nationalité du salarié au moment de l’embauche (cass. soc. 15 juillet 1998, n° 96-40631).

Si celui-ci n’est pas un ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne (UE), de l’Espace économique européen ou de la Suisse, l’employeur doit vérifier qu’il est muni d’un titre en cours de validité l’autorisant à travailler en France (art. R. 5221-1 du Code du travail). Cette vérification concerne également les ressortissants roumains et bulgares pendant la période transitoire relative à la libre circulation des travailleurs. Il convient de préciser ici que

Comment procéder : L’employeur doit adresser au moins 2 jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche (DUE), au préfet du département du lieu d’embauche (ou la préfecture de police, s’il s’agit de Paris) une LRAR (ou télécopie ou un courrier électronique) accompagnée de la copie du document produit par le futur salarié  (art. R. 5221-41 et R. 5221-42 du Code du travail). A noter cependant, que cette vérification est inutile si l’intéressé justifie être inscrit au Pôle Emploi (art. R. 5221-43 du même Code).
Selon les articles R5221-1 et -2 du Code du travail :

1) Sont dispensés de l'autorisation de travail : 
-          Les Roumains et Bulgares détachés dans les conditions prévues aux articles L. 1262-1 et L. 1262-2 du Code du travail et travaillant pour le compte d'un employeur établi sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse ; 
-          Le salarié non-communautaire détaché dans les conditions prévues aux articles L. 1262-1 et L. 1262-2 du code du travail et travaillant pour le compte d'un employeur établi sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse à condition qu'il soit titulaire d'une autorisation de travail, délivrée par l'Etat sur le territoire duquel est établi son employeur, valable pour l'emploi qu'il va occuper en France ; 
-          Les Bulgares et roumains qui ont achevé avec succès, dans un établissement d'enseignement supérieur habilité au plan national, un cycle de formation conduisant à un diplôme au moins équivalent au master, conformément aux dispositions de l'article L. 121-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
2) L'autorisation de travail peut être constituée par l'un des documents suivants :
-          La carte de séjour compétences et talents ( art. L. 315-5 du même code) ;
-          Le titre de séjour portant la mention étudiant (3° de l'art. L. 121-1 ou de l'article L. 313-7 du même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné au 6° de l'article R. 311-3 du même code ;
-          La carte de séjour temporaire portant les mentions :
o   « scientifique-chercheur » (art. L. 313-8 du même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné au 9° de l'article R. 311-3 du même code ;
o   « profession artistique et culturelle », délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée supérieure à trois mois (art. L. 313-9 du même code) ;
o   « salarié », délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée égale ou supérieure à douze mois conclu avec un employeur établi en France (1° de l'art. L. 313-10 du même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois (7° de l'art. R. 311-3 du même code), accompagné du contrat de travail visé ;
o   « travailleur temporaire », délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée inférieure à douze mois (1° de l'art. L. 313-10 du même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois (8° de l'article R. 311-3 du même code), accompagné du contrat de travail ou, pour les salariés mentionnés aux 1° et 3° des articles L. 1262-1 et L. 1262-2 du Code du travail, de la demande d'autorisation de travail, visés ;
o   « travailleur saisonnier » (4° de l'art. L. 313-10 du CESEDA) ;
o   « salarié en mission », (5° de l'article L. 313-10 du CESEDA ;
o   « carte bleue européenne » (6° de l'article L. 313-10 du CESEDA) ;
o    « vie privée et familiale » (art. L. 313-8, quatrième alinéa, L. 313-12 et L. 316-1 du CESEDA) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné aux 4° et 11° de l'article R. 311-3 du CESEDA ;
- Le récépissé de première demande ou de demande de renouvellement d'un titre de séjour portant la mention « autorise son titulaire à travailler » ou l'autorisation provisoire de séjour (art. L. 311-11 du CESEDA) ;
- La carte de séjour Communauté européenne portant la mention « toutes activités professionnelles » (art. R. 121-16R. 122-1 et R. 122-2 du CESEDA) ;
- Une autorisation provisoire de travail délivrée à l'étranger appelé à exercer chez un employeur déterminé une activité présentant par sa nature ou les circonstances de son exercice un caractère temporaire, ne relevant pas des autres autorisations de travail précitées ;

Les frais inhérents à l’embauche d’un  salarié étranger (notamment dans le cadre de l’introduction en France ou de la régularisation) sont supportés par l’employeur qui ne peut se les faire rembourser par le salarié étranger (art. L. 5222-2 du Code du travail). Il s’agit notamment de :
- la redevance forfaitaire qu’il a versée à l’OFII (Office français de l’immigration et de l’intégration) pour son embauche ;
- les frais de voyage qu’il a réglés pour sa venue.

Comme pour toute embauche, l’employeur remplit le registre unique du personnel (art. L. 1221-13 et D. 1221-23 du Code du travail). Il veille à indiquer les caractéristiques du titre de travail du salarié étranger (la mention + date de validité). Il y joint en annexe la copie recto verso du titre (art. D. 1221-24 du Code du travail).

Si le salarié étranger le demande, l’employeur doit traduire le contrat de travail dans la langue du salarié. En cas de discordance, seul le texte rédigé dans la langue du salarié étranger peut être invoqué contre ce dernier (art. L. 1221-3 du Code du travail). Il serait dans ce cas souhaitable de mentionner dans une langue comprise par le salarié que celui-ci accepte de ne recevoir qu’une version en langue française.

Pendant l’exécution du contrat

Le salarié étranger bénéficie des mêmes droits et conditions de travail que les salariés français, sous peine de discrimination (art. L. 1132-1 du Code du travail ; art. 225-1 du Code pénal).
Cette obligation existe même si le salarié étranger a été employé sans titre de travail valable (art. L. 8252-1 du Code du travail).

Lorsqu’il justifie de contraintes géographiques particulières, le salarié peut, par dérogation individuelle, prendre en une seule fois les 5 semaines de congés payés annuels (art. L. 3141-17 du Code du travail).

Même si l’étranger ne disposait pas de titres de séjour et de travail valides, l’employeur doit le rémunérer au titre de la période d’emploi illicite. Le salarié a droit au paiement du salaire et des accessoires, sous déduction des sommes déjà perçues au titre de la période considérée.

L’employeur verse au salarié une somme correspondant au minimum à une relation de travail présumée d’une durée de 3 mois, sauf si le salarié prouve qu’il a travaillé plus longtemps (art. L. 8252-2 du Code du travail).

Lors de la rupture

L’employeur ne doit pas conserver à son service un salarié étranger non muni du titre l’autorisant à exercer un travail en France (art. L. 8251-1 du Code du travail). Cette irrégularité constitue une cause objective justifiant la rupture du contrat de travail sans que l’employeur ait à suivre la procédure de licenciement (cass. soc. 29 janvier 2008, n° 06-44983 ; cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-18840).

L’absence d’autorisation de travail ne constitue cependant pas en soi une faute grave qui priverait le salarié des indemnités de rupture (cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-18840). Si l’employeur souhaite invoquer une faute disciplinaire, notamment du fait du côté volontaire de la présentation d’un faux titre de travail, il devra respecter la procédure disciplinaire (convocation, entretien préalable, etc.) et la lettre de licenciement devra mentionner la faute grave spécifique.

En tous cas, l’employeur ne peut pas invoquer la force majeure pour rompre le contrat d’un salarié qui n’a pas obtenu le renouvellement de son titre de travail (cass. soc. 6 novembre 2001, n° 99-42054).

Si le salarié étranger est titulaire d’un mandat représentatif et qu’il ne dispose plus d’une autorisation de travail, il ne bénéficie pas de la protection spéciale contre le licenciement. L’employeur n’a donc pas à solliciter d’autorisation administrative pour le licencier (cass. soc. 5 novembre 2009, n° 08-40923).

Lorsque l’autorisation de travail expire, l’employeur dispose d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Pour autant, il ne doit pas attendre plusieurs mois pour agir. En effet, s’il sait depuis plusieurs mois que le titre de travail a expiré, alors celui-ci n’a plus de cause réelle et sérieuse pour licencier (CA Paris, 21e ch. A, 11 mars 2008, n° 06/09551).

Toutefois entre la date d’expiration et la décision de renouvellement d’une carte de résident ou d’un titre de séjour d’une durée supérieure à 1 an, l’intéressé continue à bénéficier du droit d’exercer une activité professionnelle attaché au titre en cause dans la limite de 3 mois (art. L. 311-4 du CESEDA). L’employeur ne peut donc pas agir pendant ce délai. Il ne peut pas non plus licencier le salarié au motif de sa situation irrégulière antérieure alors que celle-ci a été régularisée (cass. soc. 10 juin 1992, n° 88-45226).

Même si le salarié est dans l’impossibilité juridique d’effectuer son préavis faute d’autorisation de travail, l’employeur doit lui verser l’indemnité compensatrice de préavis dès lors que l’embauche était irrégulière dès le départ (cass. soc. 12 mars 2002, n° 99-44316).

L’employeur qui se sépare d’un  ressortissant étranger employé illicitement, doit lui verser une indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire (art. L. 8252-2 du Code du travail). L’employeur n’a cependant pas à verser cette indemnité si l’intéressé a droit à une somme plus élevée en application de dispositions légales ou conventionnelles (cass. soc. 8 décembre 2009, n° 08-42100).


Même si le ressortissant étranger a été placé en rétention administrative ou a quitté le territoire, l’employeur doit lui verser les sommes dues. Dans ces deux cas, il les dépose dans les 30 jours auprès de l’OFII qui les reverse au salarié  (art. L. 8252-4 du Code du travail).