Un ressortissant étranger non communautaire doit en
tous cas être traité comme un salarié français au sein de l’entreprise.
Dès lors que l’employeur a connaissance de la
nationalité étrangère de son salarié, il doit vérifier plusieurs points.
L’employeur a une
obligation de vérifier la nationalité du salarié au moment de l’embauche (cass.
soc. 15 juillet 1998, n° 96-40631).
Si celui-ci n’est
pas un ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne (UE), de
l’Espace économique européen ou de la Suisse, l’employeur doit vérifier qu’il
est muni d’un titre en cours de validité l’autorisant à travailler en France (art. R. 5221-1 du Code du travail). Cette
vérification concerne également les ressortissants roumains et
bulgares pendant la période transitoire relative à la libre circulation
des travailleurs. Il convient de préciser ici que
Comment procéder :
L’employeur doit adresser au moins 2 jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche
(DUE), au préfet du département du lieu d’embauche (ou la préfecture de police,
s’il s’agit de Paris) une LRAR (ou télécopie ou un courrier électronique)
accompagnée de la copie du document produit par le futur salarié (art. R.
5221-41 et R.
5221-42 du Code du travail). A noter cependant, que cette vérification est
inutile si l’intéressé justifie être inscrit au Pôle Emploi (art. R.
5221-43 du même Code).
Selon les
articles R5221-1 et -2 du Code du travail :
1) Sont dispensés
de l'autorisation de travail :
-
Les
Roumains et Bulgares détachés dans les conditions prévues aux articles L. 1262-1 et L. 1262-2 du Code du travail et
travaillant pour le compte d'un employeur établi sur le territoire d'un Etat
membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace
économique européen ou de la Confédération suisse ;
-
Le
salarié non-communautaire détaché dans les conditions prévues aux articles L. 1262-1 et L. 1262-2 du code du travail et travaillant
pour le compte d'un employeur établi sur le territoire d'un Etat membre de
l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique
européen ou de la Confédération suisse à condition qu'il soit titulaire d'une
autorisation de travail, délivrée par l'Etat sur le territoire duquel est
établi son employeur, valable pour l'emploi qu'il va occuper en France ;
-
Les
Bulgares et roumains qui ont achevé avec succès, dans un établissement
d'enseignement supérieur habilité au plan national, un cycle de formation
conduisant à un diplôme au moins équivalent au master, conformément aux
dispositions de l'article L. 121-2 du code de l'entrée et du
séjour des étrangers et du droit d'asile.
2) L'autorisation de travail peut
être constituée par l'un des documents suivants :
-
La carte de résident (art. L. 314-4 du
code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dit CESEDA) ;
-
Le titre de séjour portant la mention étudiant (3° de
l'art. L. 121-1 ou
de l'article L.
313-7 du même code) ou le visa pour un séjour d'une durée
supérieure à trois mois mentionné au 6° de l'article R.
311-3 du même code ;
-
La carte de séjour temporaire portant les mentions :
o « scientifique-chercheur »
(art. L. 313-8 du
même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois
mentionné au 9° de l'article R.
311-3 du même code ;
o « profession
artistique et culturelle », délivrée sur présentation d'un contrat de
travail d'une durée supérieure à trois mois (art. L. 313-9 du
même code) ;
o « salarié »,
délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée égale ou
supérieure à douze mois conclu avec un employeur établi en France (1° de l'art. L. 313-10 du
même code) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois (7° de
l'art. R. 311-3 du même code), accompagné du contrat de travail visé ;
o « travailleur
temporaire », délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une
durée inférieure à douze mois (1° de l'art. L. 313-10 du même code) ou le visa
pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois (8° de l'article R. 311-3 du
même code), accompagné du contrat de travail ou, pour les salariés mentionnés
aux 1° et 3° des articles L. 1262-1 et L. 1262-2 du Code du travail, de la demande
d'autorisation de travail, visés ;
o « travailleur
saisonnier » (4° de l'art. L. 313-10 du CESEDA) ;
o « salarié
en mission », (5° de l'article L. 313-10 du CESEDA ;
o « carte
bleue européenne » (6° de l'article L. 313-10 du CESEDA) ;
o « vie privée et familiale » (art. L.
313-8, quatrième alinéa, L. 313-12 et L. 316-1 du
CESEDA) ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné
aux 4° et 11° de l'article R. 311-3 du CESEDA ;
- Le récépissé de première demande ou
de demande de renouvellement d'un titre de séjour portant la mention « autorise
son titulaire à travailler » ou l'autorisation provisoire de séjour (art. L. 311-11 du
CESEDA) ;
- La carte de séjour Communauté européenne portant la mention
« toutes activités professionnelles » (art. R. 121-16, R. 122-1 et R. 122-2 du
CESEDA) ;
- Une autorisation provisoire de travail délivrée à
l'étranger appelé à exercer chez un employeur déterminé une activité présentant
par sa nature ou les circonstances de son exercice un caractère temporaire, ne
relevant pas des autres autorisations de travail précitées ;
Les frais
inhérents à l’embauche d’un salarié
étranger (notamment dans le cadre de l’introduction en France ou de la
régularisation) sont supportés par l’employeur qui ne peut se les faire
rembourser par le salarié étranger (art. L.
5222-2 du Code du travail). Il s’agit notamment de :
- la redevance forfaitaire qu’il a versée à
l’OFII (Office français de l’immigration et de l’intégration) pour son
embauche ;
- les frais de voyage qu’il a réglés pour sa
venue.
Comme pour toute
embauche, l’employeur remplit le registre unique du personnel (art. L.
1221-13 et D.
1221-23 du Code du travail). Il veille à indiquer les caractéristiques du
titre de travail du salarié étranger (la mention + date de validité). Il y
joint en annexe la copie recto verso du titre (art. D.
1221-24 du Code du travail).
Si le salarié
étranger le demande, l’employeur doit
traduire le contrat de travail dans la langue du salarié. En cas de
discordance, seul le texte rédigé dans la langue du salarié étranger peut être
invoqué contre ce dernier (art. L.
1221-3 du Code du travail). Il serait dans ce cas souhaitable de mentionner
dans une langue comprise par le salarié que celui-ci accepte de ne recevoir qu’une
version en langue française.
Le salarié
étranger bénéficie des mêmes droits et conditions de travail que les salariés
français, sous peine de discrimination (art. L.
1132-1 du Code du travail ; art.
225-1 du Code pénal).
Cette obligation
existe même si le salarié étranger a été employé sans titre de travail valable
(art. L.
8252-1 du Code du travail).
Lorsqu’il
justifie de contraintes géographiques particulières, le salarié peut, par
dérogation individuelle, prendre en une seule fois les 5 semaines de congés
payés annuels (art. L.
3141-17 du Code du travail).
Même si
l’étranger ne disposait pas de titres de séjour et de travail valides,
l’employeur doit le rémunérer au titre de la période d’emploi illicite. Le
salarié a droit au paiement du salaire et des accessoires, sous déduction des
sommes déjà perçues au titre de la période considérée.
L’employeur verse
au salarié une somme correspondant au minimum à une relation de travail
présumée d’une durée de 3 mois, sauf si le salarié prouve qu’il a travaillé
plus longtemps (art. L.
8252-2 du Code du travail).
L’employeur ne
doit pas conserver à son service un salarié étranger non muni du titre
l’autorisant à exercer un travail en France (art. L.
8251-1 du Code du travail). Cette irrégularité constitue une cause
objective justifiant la rupture du contrat de travail sans que l’employeur ait
à suivre la procédure de licenciement (cass. soc. 29 janvier 2008, n° 06-44983 ; cass. soc. 4 juillet
2012, n° 11-18840).
L’absence
d’autorisation de travail ne constitue cependant pas en soi une faute grave qui
priverait le salarié des indemnités de rupture (cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-18840). Si l’employeur souhaite
invoquer une faute disciplinaire, notamment du fait du côté volontaire de la
présentation d’un faux titre de travail, il devra respecter la procédure
disciplinaire (convocation, entretien préalable, etc.) et la lettre de
licenciement devra mentionner la faute grave spécifique.
En tous cas, l’employeur
ne peut pas invoquer la force majeure pour rompre le contrat d’un salarié qui
n’a pas obtenu le renouvellement de son titre de travail (cass. soc. 6 novembre
2001, n° 99-42054).
Si le salarié
étranger est titulaire d’un mandat représentatif et qu’il ne dispose plus d’une
autorisation de travail, il ne bénéficie pas de la protection spéciale contre
le licenciement. L’employeur n’a donc pas à solliciter d’autorisation
administrative pour le licencier (cass. soc. 5 novembre 2009, n° 08-40923).
Lorsque
l’autorisation de travail expire, l’employeur dispose d’une cause réelle et
sérieuse de licenciement. Pour autant, il ne doit pas attendre plusieurs mois
pour agir. En effet, s’il sait depuis plusieurs mois que le titre de travail a
expiré, alors celui-ci n’a plus de cause réelle et sérieuse pour licencier (CA
Paris, 21e ch. A, 11 mars 2008, n° 06/09551).
Toutefois entre
la date d’expiration et la décision de renouvellement d’une carte de
résident ou d’un titre de séjour d’une durée supérieure à 1
an, l’intéressé continue à bénéficier du droit d’exercer une activité
professionnelle attaché au titre en cause dans la limite de 3 mois (art. L. 311-4 du CESEDA). L’employeur
ne peut donc pas agir pendant ce délai. Il ne peut pas non plus licencier le
salarié au motif de sa situation irrégulière antérieure alors que celle-ci a
été régularisée (cass. soc. 10 juin 1992, n° 88-45226).
Même si le
salarié est dans l’impossibilité juridique d’effectuer son préavis faute
d’autorisation de travail, l’employeur doit lui verser l’indemnité
compensatrice de préavis dès lors que l’embauche était irrégulière dès le
départ (cass. soc. 12 mars 2002, n° 99-44316).
L’employeur qui
se sépare d’un ressortissant étranger employé illicitement, doit lui
verser une indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire (art. L. 8252-2 du Code du travail). L’employeur
n’a cependant pas à verser cette indemnité si l’intéressé a droit à une somme
plus élevée en application de dispositions légales ou conventionnelles (cass.
soc. 8 décembre 2009, n° 08-42100).
Même si le
ressortissant étranger a été placé en rétention administrative ou a quitté le
territoire, l’employeur doit lui verser les sommes dues. Dans ces deux cas, il
les dépose dans les 30 jours auprès de l’OFII qui les reverse au salarié
(art. L. 8252-4 du Code du travail).
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